LA DEMOLICIÓN DE LA OBRA ES LA REGLA GENERAL EN LOS DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y NO CABEN EXPECTATIVAS URBANÍSTICAS FUTURAS PARA ELUDIRLA
La sentencia nº445/2026 del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, fija con claridad la naturaleza de la condena a la demolición de la obra que ha constituido un delito contra la ordenación del territorio. prevista en el artículo 319.2 del Código Penal.
En la sentencia nº443/2013, de 22 de mayo, el Tribunal razonó insiste que la demolición constituye una consecuencia jurídica del delito orientada a la restauración del orden jurídico vulnerado, afirmando que,constatada la existencia de una obra no legalizable, la demolición es la respuesta ordinaria, sin que puedan oponerse criterios como el principio de intervención mínima o una genérica apelación a la proporcionalidad ,pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado, sin que pueda aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativatal demolición, pudiendo admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción.
Es cierto que el Tribunal ha admitido excepciones, en supuestos en los que concurre una mínima extralimitación respecto de una autorización administrativa, aquellos en los que la edificación ha devenido legalizable por modificacionesdel planeamiento, o, en general, situaciones en las que la demolición resulte claramente desproporcionada atendiendo a las circunstancias del caso (sentencia nº403/2020, de 17 de julio de 2020).
En el caso analizado, la sentencia rechaza expresamente los argumentos habitualmente esgrimidos para no demoler. El hecho de que el inmueble se use como vivienda habitual no constituye causa suficiente para prescindir de la demolición. Y la mera expectativa de una futura legalización derivada de una revisión del planeamiento urbanístico tampoco es fundamento válido, pues subordinar la efectividad del derecho penal a decisiones administrativas futuras e inciertas resulta incompatible con la restauración del orden jurídico, que debe atender a la legalidad vigente al tiempo del enjuiciamiento.
Se descarta igualmente el argumento de la llamada pseudo-urbanización, esto es, la existencia de otras construcciones ilegales en la zona. Amparar en ello la decisión de no demoler equivaldría a legitimar la infracción y a generar un efecto llamada que favorecería la expansión de conductas ilícitas, vaciando de contenido la protección penal. El principio de igualdad tampoco puede invocarse para perpetuar situaciones ilegales, pues la igualdad en la ilegalidad no es un valor constitucionalmente protegible.