1.- Una acusada fue juzgada en Italia por haber intervenido de forma ilícita en un proceso de selección pública mediante acuerdos y promesas entre los participantes. El tribunal la condenó, pero por un delito distinto y menos grave: haber filtrado información reservada conocida por razón de su cargo.
2.- Este segundo delito habría permitido a la acusada acogerse, en lugar del juicio oral, a un mecanismo por el que el proceso se suspende y el acusado queda sometido a determinadas obligaciones durante un plazo; si las cumple, el delito queda extinguido sin que llegue a dictarse condena. El problema es que el plazo para solicitar ese mecanismo había caducado cuando el tribunal decidió el cambio de calificación en sentencia, sin previo aviso.
3.- El Tribunal de Justicia ya se había pronunciado dos veces con resultados contradictorios. La sentencia Moro, de 2019, consideró que la normativa europea no obliga a reabrir plazos procesales cuando el cambio afecta solo a la calificación jurídica y no a los hechos, cargando sobre el acusado la previsión de que el tribunal pudiera recalificar. La sentencia BK contra Bulgaria, de 2023, declaró en cambio que el tribunal no puede cambiar la calificación del delito en sentencia sin informar antes al acusado con tiempo suficiente para preparar su defensa, con independencia de que la nueva calificación sea más leve y los hechos no hayan variado.
4.- La Corte de Casación italiana entiende que la sentencia BK contra Bulgaria, más reciente y de mayor alcance, no hace ninguna distinción según el cambio hubiera sido o no previsible para el acusado. Dado que la elección de la vía procesal es uno de los momentos más relevantes del ejercicio del derecho de defensa, considera que los principios de BK contra Bulgaria podrían extenderse a los supuestos que Moro resolvió en sentido contrario, y traslada al Tribunal de Justicia la decisión sobre si esa extensión está justificada.
5.- La cuestión puede tener influencia para todo el derecho penal comunitario y también en España, donde aunque el Juez puede condenar por un delito distinto si se traae de un delito homogéneo y no implica una pena de superior gravedad (por todas, STTS 1112/2024, de 3 de diciembre), lo cierto es que la decisión del TJUE al respecto, puede tener influencia también en esa jurisprudencia española.